Manca la garanzia postuma nella polizza di RCT (clausola claims made)? La ditta perde l’appalto.
Interessante controversia sottoposta al Tar Napoli (ordinanza numero 1545 del 15 settembre 2021)
“Ritenuto che l’istanza cautelare non sia supportata dal necessario fumus poiché, prima facie, mentre il paragrafo n. 10 del Disciplinare di Gara (“Garanzia Definitiva”) dispone che “All’atto della stipulazione del contratto, l’aggiudicatario è tenuto a presentare garanzia fideiussoria definitiva a norma degli artt. 93 e 103 del D.lgs. n. 5012016, che sarà svincolata ai sensi e secondo le modalità previste dal comma 5 dell ‘art. 103, del Codice”, l’art. 10 del CSA, nel prevedere che “…la ditta è obbligata a stipulare una polizza assicurativa di Responsabilità Civile per tutti gli eventuali danni da essa arrecati, con un massimale di copertura di almeno € 1.500.000,00 – unico – salvo e impregiudicato il risarcimento di maggiori danni in caso di eventi dannosi, secondo le modalità indicate nel presente capitolato di gara”, richiede un’ulteriore ed autonoma copertura assicurativa per i danni derivanti ai terzi dallo svolgimento del servizio, munita di clausola claims made, come precisato al paragrafo 23 del Disciplinare di Gara secondo cui la polizza assicurativa di cui all’art. 10 del CSA “… deve…prevedere una garanzia postuma di almeno mesi 12 (dodici) dalla cessazione del contratto con questa Amministrazione”;
Considerato che l’analisi filologica/sistematica delle norme sopra citate evidenzia, sebbene ad una sommaria indagine propria della presente fase, come la lex specialis abbia richiesto un duplice requisito di esecuzione, costituito rispettivamente, per un verso, dal contratto cd. di assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), – caratterizzato dall’assunzione di un impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo; per l’altro, da una polizza assicurativa della responsabilità civile con copertura postuma dei sinistri verificatisi durante lo svolgimento del servizi ma denunciati nei dodici mesi successivi alla cessazione del servizio;
Considerato che tale ultima copertura assicurativa non appare essere stata prestata dall’aggiudicataria, attesa l’assenza della clausola claims made conforme alla portata temporale richiesta e non potendo tale ultima copertura assicurativa essere confusa con la garanzia fideiussoria definitiva prestata a norma degli artt. 93 e 103 del D.lgs. n. 5012016, la cui funzione è quella di sostituire la traditio del denaro tipica della cauzione con l’obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore; il tutto assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilità dell’obbligazione principale, onde il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto;
Considerato al riguardo che l’art. 35 delle condizioni generali della polizza stipulata dall’aggiudicataria prevede che la copertura assicurativa riguardi esclusivamente i sinistri, anche verificatisi nei due anni anteriori, denunciati durante il periodo annuale di durata della polizza, senza estendersi anche ai sinistri denunciati nell’anno successivo alla conclusione dell’appalto;
Ritenuto che l’art. 9 delle condizioni di contratto non sembra soddisfare tale requisito poiché subordina il rinnovo annuale della polizza, e quindi la sua ultrattività rispetto alla durata dell’appalto, al mancato bilaterale esercizio del diritto di recesso, laddove l’art. 10 del CSA richiedeva l’incondizionata estensione della copertura anche ai sinistri riguardanti terzi verificatisi durante lo svolgimento del servizio ma denunciati nell’anno successivo alla sua cessazione;
Rammentato che, per giurisprudenza costante, la mancata presentazione di garanzie e coperture assicurative costituisce giusto motivo di esclusione o di revoca dell’aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. IV – 20/4/2010 n. 2199), cosicché la domanda cautelare non può trovare positiva delibazione per riscontrata carenza del requisito del fumus boni iuris”
Sonia Lazzini
Giurista e formatore in materia di responsabilità, assicurazioni e cauzioni negli appalti